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2019-11-06 17:13
瀏覽次數：54345次作者：深圳專業勞動關系律師
深圳勞動關系律師：勞動關系的認定其實是一個大課題，不僅涉及到如何根據構成要件對當事人之間是否成立勞動關系作出認定，還涉及到勞動關系與勞務關系、承攬關系等其他法律關系的比較和區分。即使是前者，還是可能會延伸出諸如用人單位和勞動者的主體資格如何確定等復雜的問題，如用人單位招錄達到法定退休年齡人員或者在校學生時關系應當如何認定，等等。上述這些問題中，每一個問題都值得作為專題去論述和探討。但是，為了突出重點，以免節外生枝，本文探討的范圍主要為解析勞動關系的構成要件，對于延伸出來的問題，不做展開論述。
（圖片來源：互聯網）
在我國現行法律體系中，用工關系大體上可以分為四類：1.受《公務員法》調整的機關單位與公務員之間的聘任關系；2.受人事方面法律、法規調整的事業單位與其工作人員之間的人事關系（或稱為聘用合同關系）；3.受《勞動法》《勞動合同法》等相關法律、法規調整的用人單位與勞動者之間的勞動關系；4.受《民法典》等普通民事法律調整的提供勞務者與接受勞務者之間的勞務關系（或稱為勞務合同關系）。
在這四類用工關系中，前兩類是最好認定的，只要根據受聘方是否為公務員或者事業單位的在編人員來判斷即可。而后兩類在實務中不易區分，也不好認定。
關于勞動關系如何認定的問題，《勞動法》并沒有作出規定。原勞動和社會保障部在2005年5月25日發布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》（以下簡稱：《通知》）中就事實勞動關系如何認定作出了規定，此后司法實務中遂將《通知》第一條規定的內容視為構成勞動關系的實質要件，并作為勞動關系的認定標準。由于2008年1月1日施行的《勞動合同法》仍然未就勞動關系的構成要件作出規定，故而該認定標準一直沿用至今。
《通知》第1條規定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。
(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；
(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；
(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”
下面進行逐項解析。
構成要件之一——用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格。
一、符合法律、法規規定的主體資格的用人單位
1.中國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織。
對比《勞動合同法》和《勞動法》的適用范圍可以看出，前者在規定中多列舉了一類主體——民辦非企業單位，而且以“等”字結尾，可以理解為列舉未盡。當然，在未列舉的主體中，哪些符合用人單位的主體資格，應由法律、法規或者規章另行作出規定，而不能任意類推。
企業是用人單位的主要組成部分?！?a href="http://m.hhogas.cn/home/info/detail/tid/62/id/484.html" target="_blank">勞動合同法》第2條規定的企業應理解為包括中華人民共和國境內各種類型的企業，如《關于劃分企業登記注冊類型的規定調整的通知》規定的有限責任公司、股份有限公司、國有企業、私營企業、聯營企業、外商投資企業，等等。
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個體經濟組織，根據《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》（以下簡稱：《貫徹執行<勞動法>的意見》）第1條的規定，是指一般雇工在七人以下的個體工商戶。
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民辦非企業單位是國務院于1998年制定的《民辦非企業單位登記管理暫行條例》中規定的概念，是指企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織。比如，民辦學校、民辦醫院、民辦藝術表演團體、民辦圖書館以及民辦博物館，等等。
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2.國家機關、事業單位、社會團體。
這三類主體是有條件地視為用人單位。即，國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同的，受《勞動合同法》的調整，此時這三類主體才視為用人單位。
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3. 依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會。
這是《勞動合同法實施條例》（以下簡稱：《實施條例》）第3條作出的規定。如上所述，由于《勞動合同法》第2條規定中對用人單位列舉未盡，因此給法律、法規以及規章留出了另行規定的空間。
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4.依法取得營業執照或者登記證書的用人單位設立的分支機構。
這是《實施條例》第四條作出的規定。該條規定賦予了分支機構也可以成為用人單位的法律地位。
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二、勞動者的主體資格
（一）年齡要求
1.年齡下限
根據《勞動法》第15條第1款“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人”以及國務院《禁止使用童工規定（2002）》第2條第1款“國家機關、社會團體、企業事業單位、民辦非企業單位或者個體工商戶(以下統稱用人單位)均不得招用不滿16周歲的未成年人(招用不滿16周歲的未成年人，以下統稱使用童工)”的規定可知，勞動者應當年滿十六周歲。
不滿十六周歲的未成年人稱為童工，童工是不具備勞動者的主體資格的。已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人稱為未成年工。法律雖然對未成年工進行特殊的勞動保護，但并不禁止其就業，因此，未成年工是具備勞動者的主體資格的。
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2.年齡上限
法律、法規對勞動者有無最高年齡的限制呢？答案是否定的。《勞動合同法》第44條規定，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止。也就是說，勞動合同是否終止，并不是以勞動者達到法定退休年齡為必要條件，而是以勞動者享受基本養老保險待遇為必要條件。然而，《實施條例》第21條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。這樣一來，本來很明確的問題就變得不明確了。到底是勞動者依法享受基本養老保險待遇之后勞動合同終止，還是只要勞動者達到法定退休年齡勞動合同即行終止呢？
好在其后《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第7條作出了明確的規定，裁判的尺度才在一定程度上獲得了統一。根據該規定，勞動者是否開始依法享受基本養老保險待遇或領取退休金，是勞動合同終止與否的分界線，而并非勞動者是否達到了法定的退休年齡。也就是說，勞動者在開始依法享受基本養老保險待遇或領取退休金之前具備勞動者的主體資格，與用人單位之間可以成立勞動關系，而之后則喪失勞動者的主體資格，與用人單位之間不能再成立勞動關系，只能按照勞務關系來處理。
但是，深圳地區卻仍是遵循《勞動合同法實施條例》第21條的思路?！?/span>深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》第25條第1款規定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止?！倍?/span>深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》（深中法發〔2015〕13號）第56條更是作出了具體而明確的規定：“用人單位與其招用的已達到法定退休年齡的人員發生用工爭議，應當按照勞務關系處理?！庇纱丝芍?，在深圳地區，達到法定退休年齡的人員是不具備勞動者資格的，也不能與用人單位成立勞動關系，只能按照勞務關系來認定。
（二）特殊主體
1. 公務員和事業單位工作人員
勞動者在我國現行法律體系中是一個具有特定含義的概念，特指勞動關系中提供勞動的一方主體。公務員和事業單位工作人員是不能稱之為勞動者的，其與所在單位之間也不成立勞動關系，而是成立聘任關系或者人事關系。
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2. 在校學生
實際上，《貫徹執行<勞動法>的意見》第12條的規定并不是完全否定在校學生的勞動者主體資格，而是考慮到在校生利用業余時間勤工助學，并非以就業為目的，為了避免引發諸如社會保險、經濟補償等問題，故而不宜認定其與用人單位之間建立了勞動關系。但是，假如在校學生年滿十六周歲且以就業為目的在用人單位入職的話，比如大學生畢業前的“準就業”，應當認為也是可以與用人單位建立勞動關系的。
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3.外國人、無國籍人以及港、澳、臺居民
根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第14條的規定，外國人、無國籍人以及港、澳、臺居民只有依法取得就業證件，或者外國人持有《外國專家證》并取得《外國專家來華工作許可證》，才具備勞動者的主體資格，其與中國或者內地的用人單位才能建立勞動關系。當然，如果取得了中國或者內地永久居留資格的，就無需再單獨取得就業證件了。
2018年7月28日，國務院印發《關于取消一批行政許可事項的決定》（國發〔2018〕28號），取消臺港澳人員在內地就業許可。8月23日，人力資源社會保障部頒布《關于廢止<臺灣香港澳門居民在內地就業管理規定>的決定》（人力資源社會保障部令第37號），廢止《臺灣香港澳門居民在內地就業管理規定》（勞動和社會保障部令第26號）。自2018年7月28日起，港澳臺人員在內地（大陸）就業不再需要辦理《臺港澳人員就業證》。雖然最高人民法院未對上述司法解釋的規定進行修正，但在適用時也應當作相應的調整，因為臺港澳人員在內地就業已無需取得就業許可，故不宜再以此作為認定臺港澳人員是否具備法律、法規規定主體資格的要件。
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4.農村勞動者、現役軍人和家庭保姆
《貫徹執行<勞動法>的意見》第4條規定，農村勞動者（鄉鎮企業職工和進城務工、經商的農民除外）、現役軍人和家庭保姆等不適用勞動法。也就是說，這三類主體是不具備勞動者主體資格的。
《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱：《勞動爭議司法解釋（二）》）第7條也作出了類似的規定，其中第4項規定，家庭或者個人與家政服務人員之間的糾紛不屬于勞動爭議。然而，二者規定的內容實際上并不相同?！敦瀼貓绦?/span><勞動法>的意見》是否定家庭保姆的勞動者主體資格，不區分誰是用工主體；而最高院的規定僅是將上述特定的糾紛類型排除在勞動爭議之外。須知最高院規定中的“家庭或者個人”，其實本身就不具備用人單位的主體資格，也就是說，不管勞動者是不是家庭保姆，其實雙方都是不能建立勞動關系的。而如果是家庭保姆與家政服務公司之間的糾紛，顯然就沒有在被排除之列了。從這個角度來說，可以視為《勞動爭議司法解釋（二）》第7條第4項規定是對《貫徹執行<勞動法>的意見》第4條規定的一種修正。
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同理，《勞動爭議司法解釋（二）》第7條第6項“農村承包經營戶與受雇人之間的糾紛不屬于勞動爭議”的規定，也可以視為是對《貫徹執行<勞動法>的意見》第4條“農村勞動者不適用勞動法”的規定的一種修正，因為農村承包經營戶本身就不具備用人單位的主體資格，故而才將這種糾紛類型排除在勞動爭議之外，但不應徹底否定農村勞動者的主體資格。
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5.企業黨組織書記、工會主席等黨群專職人員以及經理和有關經營管理人員
根據《實施〈勞動法〉中有關勞動合同問題的解答》第1條、第2條和《貫徹執行<勞動法>的意見》第10條、第11條的規定，這些主體均具備勞動者的主體資格。
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當事人之間成立勞動關系，首要的條件是用人單位和勞動者同時符合法律、法規規定的主體資格。任一方不具備主體資格的，都不能成立勞動關系。
構成要件之二——用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。
這可以分為三個方面進行闡述：
一、合同標的為提供勞動
假如把勞動關系理解為一種合同關系，那么合同標的即為勞動者向用人單位提供一定的勞動，這是勞動關系與承攬關系等其他法律關系最本質的區別，當然，也是用工關系與承攬關系等其他法律關系的本質區別。
二、人格從屬性
人格從屬性是指將勞動者置于用人單位的控制范圍之內，并得支配勞動者的人身和人格?！锻ㄖ返?條第2項的規定，主要從兩個方面提出了用人單位與勞動者之間存在人格從屬性的要求：其一，勞動者需要接受用人單位的勞動管理，在用人單位的安排之下從事相關勞動；其二，用人單位依法制定的規章制度適用于勞動者。當然，這不僅是指勞動者應當服從規章制度中的勞動規則，還包括勞動者負有接受用人單位合理制裁的義務。
三、經濟從屬性
用人單位與勞動者之間的經濟從屬性是指雙方在經濟上的依賴關系，具體而言，是指勞動者被納入用人單位的生產或者經營組織體系中為用人單位提供勞動，用人單位向勞動者提供勞動所需的生產資料和勞動條件，向勞動者支付勞動力的對價，并承擔因勞動所產生的相應風險和責任。簡而言之，就是勞動者不能根據自己的意志自主決定勞動內容，而是依賴于用人單位的組織體系、生產資料和勞動條件等，并以用人單位支付的對價作為主要生活來源。
顯然，《通知》第1條第2項僅規定了用人單位與勞動者之間存在人格從屬性的內容，并未規定經濟從屬性的內容，亦即未對用人單位與勞動者之間應當存在經濟上的依賴關系提出要求。因此，司法實踐中在認定勞動關系時，通常只強調用人單位與勞動者之間的人格從屬性，而對于經濟從屬性不作嚴格審查。
構成要件之三——勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。
該構成要件雖然與經濟從屬性中“勞動者被納入用人單位的生產或者經營組織體系成為其中一員、勞動者提供的勞動是用人單位經營的事業不可分割的一部分”的內容接近，但卻并非一回事，因為《通知》第1條第3項規定的內容其實并非強調用人單位與勞動者之間應當存在經濟上的依賴關系。事實上，該構成要件在司法實踐中多用于確定“誰是用人單位”，尤其是在一名勞動者提供勞動但多方受益的情況下，到底誰是用人單位，可不太好確定。
比如，A公司和B公司是關聯企業。勞動者甲在職期間由A公司繳納社會保險并發放工資，但最終法院認定甲與B公司存在勞動關系，原因是甲自述其在職期間的工作內容是負責建設工程項目的施工管理，然而，A公司的主營業務為計算機技術開發和電腦圖文設計等，并不包括建筑施工，而房屋建筑工程、消防工程的施工等，是B公司的主營業務，因此，法院采信了B公司委托A公司代繳社保、代發工資的說法。
又如，A公司是項目開發商，B公司負責該項目的電梯安裝。B公司通過自然人甲招錄了電梯司機若干名，按照A公司的要求進行開梯運輸操作，由A公司對電梯司機的具體工作發出指示。最終法院認定B公司是電梯司機的用工主體，原因是B公司基于其與A公司訂立的合同對A公司負有配合開梯及維修電梯的合同義務，電梯司機提供開梯的勞動屬于B公司業務的組成部分，是在履行B公司對A公司負有的合同義務。
當然，實踐中有時還把該構成要件作為勞動關系與勞務關系的區分標準。比如，用人單位聘請一名廚師為本單位的員工做工作餐，或者聘請一名保潔員為本單位的辦公場所提供清潔服務，該廚師或者保潔員提供的勞動就很難認定為用人單位業務的組成部分，而屬于提供臨時性、輔助性的勞務。在這些情況中，通常不認定雙方建立了勞動關系。
總結：盡管《通知》第1條規定的勞動關系的構成要件并不十分完善，但卻是司法實踐中認定勞動關系時最主要的判斷依據。在實務操作時，只要涉及到勞動關系的認定，就離不開《通知》第1條規定的內容，無論需要處理的是多么疑難復雜的問題。比如，公司的法定代表人或者股東與公司之間能否建立勞動關系，公司的董事、監事或者高級管理人員與公司之間是否應認定為勞動關系，律師與律師事務所之間是掛靠關系、勞務關系或是勞動關系，等等，縱然千變萬化，歸結起來其實還是那三個問題：主體是否適格、當事人之間是否存在人格從屬性以及勞動者提供的勞動是不是用人單位業務的組成部分！
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