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導(dǎo)讀：我國與很多國家一樣，為了防止對國內(nèi)勞動力市場造成沖擊，對于外國人在中國內(nèi)地就業(yè)持限制的態(tài)度，采取的主要措施，是外國人只有在取得就業(yè)許可證、就業(yè)證和居留證件等相關(guān)證件后方可在中國內(nèi)地就業(yè)。那么，在中國內(nèi)地就業(yè)的外國人，作為特殊的主體，在符合什么樣的條件下可將其認(rèn)定為適格的勞動者？其在中國內(nèi)地就業(yè)時與用人單位之間的關(guān)系應(yīng)如何認(rèn)定？如果外國人在未取得外國人就業(yè)證等相關(guān)證件的情況下就業(yè)，會有什么樣的法律后果？

【典型案例】

哈比，加拿大國籍，持有中華人民共和國外國人永久居留證，證件有效期為2007年8月17日至2017年8月16日。2012年5月28日，哈比與天津博邁科公司簽訂合同，約定哈比作為簽約雇員應(yīng)為Wheatstone液化天然氣工廠界區(qū)外單元制造項目的實施提供服務(wù)，項目地址（服務(wù)地）為中國天津市塘沽區(qū)。哈比應(yīng)在2012年6月1日到服務(wù)地報到。該合同在2015年6月1日到期。哈比的職務(wù)是項目副經(jīng)理或開展類似職責(zé)的其他職位名稱。哈比應(yīng)在項目經(jīng)理的管理下勤勉、認(rèn)真地在服務(wù)地開展工作。合同第3.5條約定了哈比的具體工作內(nèi)容。合同第4.1條約定哈比月報酬標(biāo)準(zhǔn)為人民幣52000元。合同對雙方的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任、工作范圍、報酬、付款條件、工作條件、賠償、醫(yī)療、家屬隨行、保險、稅、保密、解雇／換人／辭職、合同的終止、適用法律、仲裁和訴訟以及《員工手冊》的適用等均進(jìn)行了約定。

2012年5月31日，雙方簽訂第二份合同，第二份合同除了月報酬標(biāo)準(zhǔn)約定為人民幣55000元（起始日期為2012年9月1日）外，其余內(nèi)容與第一份合同一致。其中第15條“合同的終止”約定，“公司有權(quán)通過提前兩個月向簽約雇員發(fā)出通知的方式來隨時終止本合同。”

2013年10月12日，天津博邁科公司向哈比發(fā)出終止勞務(wù)協(xié)議通知，通知載明，因哈比不稱職或違反公司規(guī)定和要求，雙方于2012年5月31日簽訂的勞務(wù)協(xié)議從現(xiàn)在起終止。2013年12月29日，哈比收拾個人物品離開公司，但未辦理交接手續(xù)。

隨后哈比申請勞動仲裁，勞動人事爭議仲裁委員會裁決天津博邁科公司與哈比繼續(xù)履行勞動合同。天津博邁科公司不服仲裁裁決，訴至法院。

天津博邁科公司訴稱，其與哈比之間沒有勞動關(guān)系，主要理由為：1、其與哈比之間的協(xié)議并非勞動合同；2、哈比沒有外國就業(yè)證。故請求確認(rèn)其與哈比之間不屬于勞動合同關(guān)系而是勞務(wù)關(guān)系。

【法院認(rèn)定】

一審法院：本院認(rèn)為，本案因勞動者具有外國國籍而屬于涉外用工關(guān)系。哈比為加拿大國籍，但持有中國《外國人永久居留證》，且在證件有效期內(nèi)。《外國人永久居留證》是獲得在中國永久居留資格的外國人在中國境內(nèi)居留的合法身份證件，可以單獨使用。凡持有中國《外國人永久居留證》的外籍人員除政治權(quán)利和法律法規(guī)規(guī)定不可享有的特定權(quán)利和義務(wù)外，原則上和中國公民享有相同權(quán)利，承擔(dān)相同義務(wù)。在中國就業(yè)，免辦《外國人就業(yè)證》。故哈比原則上和中國公民享有相同的勞動權(quán)利，且其在中國就業(yè)，無需辦理《外國人就業(yè)證》。本案天津博邁科公司具備勞動合同法規(guī)定的用人單位主體資格，本案哈比亦符合勞動者的主體資格。故雙方具備簽訂勞動合同的主體資格，雙方簽訂的合同具備《中華人民共和國勞動合同法》規(guī)定的勞動合同的必備條款，應(yīng)屬勞動合同，該合同中明確約定適用中國法律，故雙方的勞動關(guān)系應(yīng)受中華人民共和國勞動法律法規(guī)的調(diào)整。

二審法院：關(guān)于雙方之間法律關(guān)系的性質(zhì)問題。首先，判定勞動關(guān)系是否成立應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第十七條規(guī)定，同時，勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系的區(qū)別還在于提供勞動的客體是針對某一項特定工作內(nèi)容還是不針對某項特定工作內(nèi)容而是較為長期穩(wěn)定的工作內(nèi)容。本案中，從雙方簽訂的協(xié)議能夠看出，雙方對于各自的權(quán)利義務(wù)及相關(guān)的工作內(nèi)容均作出明確約定，該協(xié)議在實際履行中，哈比向天津博邁科公司提供持續(xù)勞動，該公司對哈比進(jìn)行了考勤等方面的人事、制度方面的管理，并定期向其支付勞動報酬，因此，雙方建立起的法律關(guān)系是勞動關(guān)系而非勞務(wù)關(guān)系，天津博邁科公司主張的雙方系勞務(wù)關(guān)系，缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。

【律師評析】

判斷當(dāng)事人之間是否成立勞動關(guān)系，主要是根據(jù)原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條規(guī)定的三個構(gòu)成要件進(jìn)行認(rèn)定，即：（一）用人單位和勞動者是否符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度是否適用于勞動者，勞動者是否受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是否屬于用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。由此可見，建立勞動關(guān)系，應(yīng)以用人單位和勞動者均符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格為首要前提。

根據(jù)《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第二條第二款“本規(guī)定所稱外國人在中國就業(yè)，指沒有取得定居權(quán)的外國人在中國境內(nèi)依法從事社會勞動并獲取勞動報酬的行為”的規(guī)定，當(dāng)外國人持有中國《外國人永久居留證》在中國就業(yè)時，不屬于《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》中調(diào)整的外國人在中國就業(yè)的范疇，可免辦《外國人就業(yè)證》。本案即屬這種情形，哈比在證件有效期內(nèi)在中國就業(yè)，符合中國法律、法規(guī)規(guī)定作為勞動者的主體資格。當(dāng)然，哈比與天津博邁科公司之間是否成立勞動關(guān)系，還需從其他實質(zhì)要件進(jìn)行具體分析，即天津博邁科公司依法制定的各項勞動規(guī)章制度是否適用于哈比，哈比是否受天津博邁科公司的勞動管理，以及哈比提供的勞動是否屬于天津博邁科公司業(yè)務(wù)的組成部分。

對于外國勞動者主體資格以及關(guān)系認(rèn)定的問題，根據(jù)《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第五條“用人單位聘用外國人須為該外國人申請就業(yè)許可，經(jīng)獲準(zhǔn)并取得《中華人民共和國外國人就業(yè)許可證書》后方可聘用”，以及第八條“在中國就業(yè)的外國人應(yīng)持Z字簽證入境（有互免簽證協(xié)議的，按協(xié)議辦理），入境后取得《外國人就業(yè)證》和外國人居留證件，方可在中國境內(nèi)就業(yè)”的規(guī)定，外國人在中國就業(yè)，只有在依法取得就業(yè)許可證、就業(yè)證以及居留證等有關(guān)證件之后，才屬于合法就業(yè)，也才符合中國法律、法規(guī)規(guī)定外國勞動者的主體資格。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十四條“外國人、無國籍人未依法取得就業(yè)證件即與中國境內(nèi)的用人單位簽訂勞動合同，以及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)居民未依法取得就業(yè)證件即與內(nèi)地用人單位簽訂勞動合同，當(dāng)事人請求確認(rèn)與用人單位存在勞動關(guān)系的，人民法院不予支持”的規(guī)定，外國人、無國籍人未依法取得就業(yè)證件在中國就業(yè)的法律后果，是其與用人單位之間未建立勞動關(guān)系，不受中國勞動法律、法規(guī)和規(guī)章的調(diào)整，而往往認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系，按照普通民事糾紛并適用《民法總則》《民法通則》以及《合同法》等民事法律的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。