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用人單位沒(méi)給上社保怎么辦？

天津勞動(dòng)律師：用人單位未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的，勞動(dòng)者可以請(qǐng)求社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征收機(jī)構(gòu)責(zé)令用人單位限期繳納或者補(bǔ)足。如果勞動(dòng)者以此為由解除勞動(dòng)合同（辭職）的，用人單位需要向勞動(dòng)者支付解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

【案情】

2011年12月5日，黃某某入職天津皇冠公司處工作，雙方簽訂了為期一年的勞動(dòng)合同，合同期限截至2012年12月5日。

其中，2011年12月至2012年2月期間天津皇冠公司未給黃某某繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。

2013年12月10日，黃某某開(kāi)始休病假。

2014年7月6日，天津皇冠公司在今晚報(bào)刊登通知，內(nèi)容為：“黃某某：你的醫(yī)療期到2014年4月22日已經(jīng)結(jié)束，至今你仍未到崗上班，由于公司多次與你聯(lián)系并發(fā)EMS通知函均未得到回應(yīng)。見(jiàn)此通知請(qǐng)速到天津皇冠公司人力報(bào)到上班。天津皇冠公司。”

2014年7月12日，黃某某向天津皇冠公司寄送解除勞動(dòng)關(guān)系書面通知，其內(nèi)容為：“天津皇冠公司：我是貴公司員工黃某某，因貴公司未依法為本人繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)及公積金，且未及時(shí)足額支付本人勞動(dòng)報(bào)酬，特此向貴公司提出要求解除本人與貴公司的勞動(dòng)關(guān)系。黃某某，2014.7.9。”

2014年10月30日，黃某某申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求天津皇冠公司支付解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、未簽訂勞動(dòng)合同二倍工資差額、年假工資等。因勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)不予受理，起訴至法院。

【法院認(rèn)定】

關(guān)于解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問(wèn)題，勞動(dòng)者有權(quán)單方解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者可在通知用人單位的同時(shí)單方解除勞動(dòng)合同。黃某某向天津皇冠公司寄送了解除勞動(dòng)合同通知與該公司解除勞動(dòng)關(guān)系，通知到達(dá)該公司同時(shí)雙方勞動(dòng)關(guān)系解除。天津皇冠公司當(dāng)庭表示已經(jīng)收到黃某某寄送的解除勞動(dòng)合同通知，但認(rèn)為雙方勞動(dòng)關(guān)系尚存續(xù)，無(wú)法律依據(jù)，本院不予采信。《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》規(guī)定，用人單位未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的、未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。天津皇冠公司確存在一定期間內(nèi)未給黃某某繳納社會(huì)保險(xiǎn)的情形，黃某某因此提出與天津皇冠公司解除勞動(dòng)關(guān)系，該公司應(yīng)向黃某某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

【律師評(píng)析】

天津勞動(dòng)律師：用人單位存在《勞動(dòng)合同法》第38條規(guī)定的任一種情形的，勞動(dòng)者可以單方解除勞動(dòng)合同，而且用人單位還需要向勞動(dòng)者支付解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。第38條規(guī)定的情形包括：

1.用人單位未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件；

2.用人單位未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬；

3.用人單位未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)；

4.用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益；

5.因用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動(dòng)者在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同，致使勞動(dòng)合同無(wú)效；

6.因用人單位在勞動(dòng)合同中免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利，致使勞動(dòng)合同無(wú)效；

7.由于用人單位原因致使勞動(dòng)合同因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效；

8.用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng)；

9.用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全；

10.法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形。

本案中，由于天津皇冠公司存在上述第3種即“未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)”的情形，因此，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第46條的規(guī)定，黃某某以此為由解除勞動(dòng)合同的，天津皇冠公司需要向黃某某支付解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

此外，有兩個(gè)問(wèn)題需要格外注意：

1.由于用人單位存在《勞動(dòng)合同法》第38條規(guī)定的違法行為，勞動(dòng)者因此被迫辭職的，一定要明示被迫辭職的理由，比如在辭職信或者解除勞動(dòng)合同通知書中注明辭職的具體原因是由于用人單位未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，否則，即使用人單位確實(shí)存在相應(yīng)的違法行為，勞動(dòng)者要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)恼?qǐng)求也無(wú)法得到勞動(dòng)仲裁委或者法院的支持。

2.根據(jù)天津市高級(jí)人民法院《天津法院勞動(dòng)爭(zhēng)議案件審理指南》第27條的規(guī)定，如果是社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)繳費(fèi)基數(shù)不符合法律規(guī)定的情形，是否屬于“未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)”應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會(huì)保險(xiǎn)征繳部門或者勞動(dòng)監(jiān)察部門出具的限期補(bǔ)繳通知書或者限期整改指令書等證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定。也就是說(shuō)，在這種情況下勞動(dòng)者以用人單位未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)為由解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)提供上述有關(guān)部門出具的文書予以證明；如果勞動(dòng)者不能提供的，則不能認(rèn)定用人單位存在“未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)”的違法行為，相應(yīng)地，勞動(dòng)者要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)恼?qǐng)求也就無(wú)法得到支持。

·經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)闹Ц稑?biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第47條的規(guī)定，解除或者終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，根據(jù)勞動(dòng)者在本單位工作的年限，按照每工作滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算；不滿六個(gè)月的，支付半個(gè)月工資。

其中，“月工資”是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資，按照應(yīng)得工資計(jì)算。如果月工資高于天津市上年度職工月平均工資三倍的，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按天津市職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，且支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^(guò)十二年。