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廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于印發(fā)《廣東省高級人民法院廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》的通知

粵高法發(fā)〔2018〕2號

全省各級人民法院、勞動人事爭議仲裁委員會：

現(xiàn)將《廣東省高級人民法院廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》印發(fā)給你們，供辦案時參考。如在處理此類案件時遇到問題，請及時報告省法院環(huán)資庭或省勞動人事爭議調(diào)解仲裁院。

廣東省高級人民法院 廣東省勞動人事爭議仲裁委員會

2018年7月18日

廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見

為統(tǒng)一勞動人事爭議裁審法律適用標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范裁審程序銜接，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》以及《人力資源社會保障部最高人民法院關(guān)于加強勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接機制建設(shè)的意見》的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合我省實際，制定本意見。

一、出租汽車（巡游車和網(wǎng)約車）駕駛員與經(jīng)營者訂立勞動合同并按勞動合同履行的，認定為勞動關(guān)系；雙方訂立承包、租賃、聯(lián)營等合同，并建立營運風(fēng)險共擔(dān)、利益共享分配機制的，按雙方約定執(zhí)行。實際履行與約定不一致或雙方未約定的，以實際履行情況認定。

二、網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者與相關(guān)從業(yè)人員之間的用工關(guān)系性質(zhì)，原則上按約定處理。如雙方屬于自負盈虧的承包關(guān)系或已訂立經(jīng)營合同、投資合同等，建立了風(fēng)險共擔(dān)、利益共享的分配機制的，不應(yīng)認定雙方存在勞動關(guān)系。實際履行與約定不一致或雙方未約定的，以實際履行情況認定。

三、村民委員會、居民委員會、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與其對外聘用人員發(fā)生的用工關(guān)系，符合勞動關(guān)系特征的，應(yīng)認定為勞動關(guān)系。

四、用人單位和勞動者均不能對工資數(shù)額舉證的，由仲裁機構(gòu)、人民法院參照本單位同崗位平均工資或者根據(jù)用人單位經(jīng)濟類型，參照當(dāng)?shù)爻擎?zhèn)非私營單位就業(yè)人員年平均工資或當(dāng)?shù)爻擎?zhèn)私營單位就業(yè)人員年平均工資確定。如按照上述標(biāo)準(zhǔn)確定的工資與該行業(yè)（或崗位）的普遍工資收入明顯不符的，參照政府職能部門公布的人力資源市場工資指導(dǎo)價位等因素綜合確定。

五、非因勞動者原因致用人單位生產(chǎn)經(jīng)營陷入嚴(yán)重困境，有喪失清償能力的可能并致用人單位停產(chǎn)、限產(chǎn)，用人單位可以根據(jù)《勞動合同法》第四十條第三項的規(guī)定解除勞動合同并支付經(jīng)濟補償，也可以與勞動者協(xié)商約定停工限產(chǎn)期限。停工限產(chǎn)未超過一個工資支付周期，用人單位按照正常工作時間支付工資；超過一個工資支付周期，用人單位根據(jù)《廣東省工資支付條例》第三十九條的規(guī)定向勞動者支付工資或生活費。停工限產(chǎn)超過合理期限或約定期限，勞動者根據(jù)《勞動合同法》第三十八條第一款第一項的規(guī)定提出解除勞動合同并主張經(jīng)濟補償?shù)?，?yīng)予支持。

六、女職工按照《女職工勞動保護特別規(guī)定》第七條的規(guī)定休產(chǎn)假的，原工資標(biāo)準(zhǔn)按照《廣東省實施〈女職工勞動保護特別規(guī)定〉辦法》第十三條第二款的規(guī)定確定。根據(jù)《廣東省人口與計劃生育條例》第三十條的規(guī)定，符合法律、法規(guī)規(guī)定生育子女的，女方享受八十日的獎勵假，男方享受十五日的陪產(chǎn)假，在規(guī)定假期內(nèi)照發(fā)工資，不影響福利待遇和全勤評獎。獎勵假和陪產(chǎn)假期間的工資應(yīng)按職工正常出勤情況下的應(yīng)得工資計算，但加班工資、高溫津貼、支付周期超過一個月或未確定支付周期的勞動報酬除外。

七、在工傷停工留薪期內(nèi)，勞動者的原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。工傷停工留薪期工資應(yīng)按勞動者工傷前十二個月的平均工資（包括加班工資）支付。

八、勞動者與用人單位雖未簽訂名稱為勞動合同的書面協(xié)議，但雙方簽訂的包含工資、崗位、工作時間、勞動期限等內(nèi)容的書面協(xié)議，具備勞動合同本質(zhì)特征的，應(yīng)當(dāng)認定雙方已經(jīng)訂立書面勞動合同。

九、用人單位違反《勞動合同法》第十四條第二款的規(guī)定，未與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)根據(jù)《勞動合同法》第八十二條第二款的規(guī)定，從依法應(yīng)訂立無固定期限勞動合同之日滿一個月的次日起向勞動者每月支付二倍工資。

十、原勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》廢止后，經(jīng)濟補償月數(shù)上限、工作年限不滿六個月經(jīng)濟補償計發(fā)月數(shù)、經(jīng)濟補償?shù)挠嫲l(fā)基數(shù)問題統(tǒng)一適用《勞動合同法》第四十七條的規(guī)定。

根據(jù)《勞動合同法》第九十七條第三款的規(guī)定，《勞動合同法》施行之日存續(xù)的勞動合同在該法施行后解除或終止的，依照《勞動合同法》第四十六條規(guī)定用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償?shù)模a償年限從該法施行之日起計算。在《勞動合同法》施行前，按照當(dāng)時的規(guī)定用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償?shù)模赃m用當(dāng)時規(guī)定。

十一、勞動者患病、非因工負傷醫(yī)療期滿后，經(jīng)勞動能力鑒定委員會鑒定為完全喪失勞動能力或大部分喪失勞動能力，不能從事原工作、也不能從事由用人單位另行安排的工作而解除勞動合同的，用人單位應(yīng)按規(guī)定支付經(jīng)濟補償并支付不低于六個月工資的醫(yī)療補助費。

十二、勞動者申請仲裁或起訴時請求違法解除或違法終止勞動合同的賠償金，但仲裁機構(gòu)或人民法院經(jīng)過審理后認為應(yīng)支持勞動者解除或終止勞動合同的經(jīng)濟補償?shù)模芍苯硬门杏萌藛挝幌騽趧诱咧Ц督?jīng)濟補償。勞動者申請仲裁或起訴時請求解除或終止勞動合同的經(jīng)濟補償，但仲裁機構(gòu)或人民法院經(jīng)過審理后認為應(yīng)支持違法解除或終止勞動合同的賠償金的，可在勞動者請求的金額范圍內(nèi)予以支持。

十三、用人單位以勞動者違反計劃生育政策為由解除勞動合同的，應(yīng)承擔(dān)違法解除勞動合同的法律責(zé)任。

十四、建設(shè)單位、施工總承包單位或者具有用人單位資格的專業(yè)分包或勞務(wù)分包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用人單位資格的組織或者自然人，社會保險行政部門認定建設(shè)單位、施工總承包單位或者具有用人單位資格的專業(yè)分包單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任，建設(shè)單位、施工總承包單位或者具有用人主體資格的專業(yè)分包單位以其與勞動者不存在勞動關(guān)系為由抗辯的，不予支持。勞動者依據(jù)工傷認定結(jié)論主張停工留薪期工資的，應(yīng)予支持。

十五、按建設(shè)項目參加工傷保險的，根據(jù)社會保險行政部門作出的工傷認定結(jié)論，由所列的工傷保險責(zé)任單位作為工傷待遇支付主體。若工傷認定結(jié)論僅列建筑工程項目部，未明確工傷保險責(zé)任單位的，勞動者以不具備用人單位資格的項目部作為被申請人提起勞動仲裁的，不予受理。勞動者可以請求社會保險行政部門重新作出結(jié)論。

十六、勞動者達到法定退休年齡或者已經(jīng)享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動關(guān)系終止。勞動者所受傷害如被社會保險行政部門認定為工傷，勞動者要求用工單位參照《廣東省工傷保險條例》規(guī)定的工傷保險待遇支付有關(guān)費用的，應(yīng)予支持，但不包括一次性就業(yè)補助金。

十七、符合《勞動合同法》第十四條第二款、第三款規(guī)定的情形的，勞務(wù)派遣單位應(yīng)依法與被派遣的勞動者訂立無固定期限勞動合同。

十八、用工單位違反《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第三條、第四條規(guī)定的勞務(wù)派遣用工范圍和用工比例的，由人力資源社會保障行政部門依法處理，不影響勞務(wù)派遣合同的效力。

十九、根據(jù)《勞動合同法》第五十七條的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位未取得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)行政許可的，勞務(wù)派遣協(xié)議無效。因勞務(wù)派遣協(xié)議無效給勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任，但用工單位能證明其已盡審查義務(wù)的除外。

二十、職業(yè)病診斷、鑒定過程中，在確認勞動者職業(yè)史、職業(yè)病危害接觸史時，當(dāng)事人對勞動關(guān)系、工種、工作崗位或者在崗時間有爭議的，可以向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。勞動者對仲裁裁決不服的，可以依法向人民法院提起訴訟。用人單位對仲裁裁決不服的，可以在職業(yè)病診斷、鑒定程序結(jié)束之日起十五日內(nèi)依法向人民法院提起訴訟；訴訟期間，勞動者的治療費用按照職業(yè)病待遇規(guī)定的途徑支付。

二十一、對仲裁裁決主文或仲裁調(diào)解書中的文字、計算錯誤以及仲裁機構(gòu)已經(jīng)認定但在裁決主文中遺漏的事項，可以補正或說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知仲裁機構(gòu)補正或說明，或向仲裁機構(gòu)調(diào)卷查明。仲裁機構(gòu)不補正也不說明，且人民法院調(diào)卷后執(zhí)行內(nèi)容仍然不明確無法執(zhí)行的，可以裁定駁回執(zhí)行申請。如仲裁機構(gòu)通過監(jiān)督程序?qū)Π讣匦伦鞒鎏幚?，原裁決書或調(diào)解書已經(jīng)執(zhí)行的，被執(zhí)行人依據(jù)生效的法律文書可向人民法院申請執(zhí)行回轉(zhuǎn)。仲裁裁決被人民法院裁定不予執(zhí)行的，當(dāng)事人可以向人民法院起訴。

生效仲裁裁決書或調(diào)解書，申請人應(yīng)向被執(zhí)行人住所地或被執(zhí)行財產(chǎn)所在地基層人民法院申請執(zhí)行。

二十二、仲裁過程中，用人單位可能出現(xiàn)逃匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等情形的，勞動者應(yīng)當(dāng)通過仲裁機構(gòu)向人民法院申請財產(chǎn)保全，仲裁機構(gòu)在接到勞動者提交的申請后48小時內(nèi)向被申請人住所地或被申請保全的財產(chǎn)所在地的基層人民法院移交保全申請書、財產(chǎn)線索清單、用人單位情況說明等相關(guān)材料。人民法院裁定釆取保全措施或者裁定駁回申請的，應(yīng)當(dāng)將裁定書送達當(dāng)事人，并通知仲裁機構(gòu)。

人民法院經(jīng)審查認為勞動者經(jīng)濟確有困難，或有證據(jù)證明用人單位存在欠薪逃匿可能的，可以減輕或免除勞動者提供擔(dān)保的義務(wù)，及時釆取保全措施。

二十三、申請人的仲裁請求同時涉及終局裁決事項和非終局裁決事項的，仲裁機構(gòu)在同一份裁決書中分別列明終局裁決事項和非終局裁決事項，并分別告知權(quán)利救濟途徑，視為已分別制作仲裁裁決書。

二十四、仲裁機構(gòu)可以根據(jù)案件審理需要，申請基層人民法院簽發(fā)調(diào)查令，由仲裁機構(gòu)向有關(guān)單位和個人調(diào)查取證。調(diào)查取證的事項包括銀行代發(fā)工資情況及相關(guān)單位、個人保存的證據(jù)材料等。

人民法院可以根據(jù)案件審理需要，要求仲裁機構(gòu)就仲裁階段的案件處理情況作出說明，或委托仲裁機構(gòu)向勞動監(jiān)察、社會保險經(jīng)辦機構(gòu)等調(diào)取、核實相關(guān)材料。

二十五、當(dāng)事人在仲裁階段辦理委托代理手續(xù)時，可同時明確訴訟和執(zhí)行階段的委托代理人及委托權(quán)限。對當(dāng)事人已明確訴訟和執(zhí)行階段委托代理人及委托權(quán)限的，仲裁機構(gòu)可依據(jù)當(dāng)事人申請?zhí)峁┯嘘P(guān)授權(quán)委托材料。

二十六、當(dāng)事人對仲裁裁決認定的事實無異議的，人民法院可直接釆信。當(dāng)事人在仲裁階段承認的對己方不利的事實或認可的證據(jù)，人民法院可以予以確認，但當(dāng)事人反悔并有相反證據(jù)足以推翻的除外。對當(dāng)事人服裁部分，人民法院可在說理部分直接確認，并形成相應(yīng)判項。

二十七、根據(jù)《廣東省勞動人事爭議處理辦法》第五十八條第三款的規(guī)定，受送達人無法聯(lián)系，或者以直接送達、委托送達、郵寄送達、留置送達等方式無法送達的，可在人力資源社會保障行政部門的門戶網(wǎng)站公告和在受送達人住所地張貼公告，自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過30日即視為送達。根據(jù)《廣東省勞動人事爭議處理辦法》第五十八條第四款的規(guī)定，勞動者人數(shù)在10人以上的集體爭議，仲裁機構(gòu)以直接送達方式無法送達用人單位的，可以在有關(guān)基層組織見證下，在用人單位住所地或者生產(chǎn)經(jīng)營場所張貼有關(guān)文書，并釆用拍照、錄像等方式記錄，自張貼之日起即視為送達。

二十八、根據(jù)《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》第三十條的規(guī)定，仲裁機構(gòu)受理案件時不再主動審查仲裁時效。案件受理后，當(dāng)事人未就仲裁時效進行抗辯的，仲裁機構(gòu)不主動審查，但案件涉及虛假仲裁，惡意串通損害國家、集體或第三人合法權(quán)益的除外。當(dāng)事人在仲裁階段未提出時效抗辯，在訴訟階段又主張時效抗辯的，人民法院不予支持，但其基于新的證據(jù)能夠證明對方當(dāng)事人的仲裁請求權(quán)已過時效期間的情形除外。

《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》實施前，申請人的仲裁請求已超過仲裁時效，申請人在《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》實施后申請仲裁不受前款關(guān)于仲裁機構(gòu)不主動審查時效規(guī)定的限制。

二十九、鼓勵有條件的地區(qū)建立勞動人事爭議一體化處理工作機制，嘗試構(gòu)建裁審一體化處理網(wǎng)絡(luò)平臺，促進仲裁機構(gòu)和人民法院立案、保全、證據(jù)調(diào)查、裁判文書等案件信息共享，實現(xiàn)勞動人事爭議公正高效處理。

三十、本意見從下發(fā)之日起供全省各級人民法院、仲裁機構(gòu)參照執(zhí)行。本意見下發(fā)之前的會議紀(jì)要、指導(dǎo)意見與本意見不一致的，按本意見處理。法律法規(guī)、司法解釋有新規(guī)定的，按法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定執(zhí)行。