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導讀：我國與很多國家一樣，為了防止對國內勞動力市場造成沖擊，對于外國人在中國內地就業持限制的態度，采取的主要措施，是外國人只有在取得就業許可證、就業證和居留證件等相關證件后方可在中國內地就業。那么，在中國內地就業的外國人，作為特殊的主體，在符合什么樣的條件下可將其認定為適格的勞動者？其在中國內地就業時與用人單位之間的關系應如何認定？如果外國人在未取得外國人就業證等相關證件的情況下就業，會有什么樣的法律后果？

【典型案例】

哈比，加拿大國籍，持有中華人民共和國外國人永久居留證，證件有效期為2007年8月17日至2017年8月16日。2012年5月28日，哈比與天津博邁科公司簽訂合同，約定哈比作為簽約雇員應為Wheatstone液化天然氣工廠界區外單元制造項目的實施提供服務，項目地址（服務地）為中國天津市塘沽區。哈比應在2012年6月1日到服務地報到。該合同在2015年6月1日到期。哈比的職務是項目副經理或開展類似職責的其他職位名稱。哈比應在項目經理的管理下勤勉、認真地在服務地開展工作。合同第3.5條約定了哈比的具體工作內容。合同第4.1條約定哈比月報酬標準為人民幣52000元。合同對雙方的權利、義務、責任、工作范圍、報酬、付款條件、工作條件、賠償、醫療、家屬隨行、保險、稅、保密、解雇／換人／辭職、合同的終止、適用法律、仲裁和訴訟以及《員工手冊》的適用等均進行了約定。

2012年5月31日，雙方簽訂第二份合同，第二份合同除了月報酬標準約定為人民幣55000元（起始日期為2012年9月1日）外，其余內容與第一份合同一致。其中第15條“合同的終止”約定，“公司有權通過提前兩個月向簽約雇員發出通知的方式來隨時終止本合同。”

2013年10月12日，天津博邁科公司向哈比發出終止勞務協議通知，通知載明，因哈比不稱職或違反公司規定和要求，雙方于2012年5月31日簽訂的勞務協議從現在起終止。2013年12月29日，哈比收拾個人物品離開公司，但未辦理交接手續。

隨后哈比申請勞動仲裁，勞動人事爭議仲裁委員會裁決天津博邁科公司與哈比繼續履行勞動合同。天津博邁科公司不服仲裁裁決，訴至法院。

天津博邁科公司訴稱，其與哈比之間沒有勞動關系，主要理由為：1、其與哈比之間的協議并非勞動合同；2、哈比沒有外國就業證。故請求確認其與哈比之間不屬于勞動合同關系而是勞務關系。

【法院認定】

一審法院：本院認為，本案因勞動者具有外國國籍而屬于涉外用工關系。哈比為加拿大國籍，但持有中國《外國人永久居留證》，且在證件有效期內?！锻鈬擞谰镁恿糇C》是獲得在中國永久居留資格的外國人在中國境內居留的合法身份證件，可以單獨使用。凡持有中國《外國人永久居留證》的外籍人員除政治權利和法律法規規定不可享有的特定權利和義務外，原則上和中國公民享有相同權利，承擔相同義務。在中國就業，免辦《外國人就業證》。故哈比原則上和中國公民享有相同的勞動權利，且其在中國就業，無需辦理《外國人就業證》。本案天津博邁科公司具備勞動合同法規定的用人單位主體資格，本案哈比亦符合勞動者的主體資格。故雙方具備簽訂勞動合同的主體資格，雙方簽訂的合同具備《中華人民共和國勞動合同法》規定的勞動合同的必備條款，應屬勞動合同，該合同中明確約定適用中國法律，故雙方的勞動關系應受中華人民共和國勞動法律法規的調整。

二審法院：關于雙方之間法律關系的性質問題。首先，判定勞動關系是否成立應根據《中華人民共和國勞動合同法》第十七條規定，同時，勞務關系與勞動關系的區別還在于提供勞動的客體是針對某一項特定工作內容還是不針對某項特定工作內容而是較為長期穩定的工作內容。本案中，從雙方簽訂的協議能夠看出，雙方對于各自的權利義務及相關的工作內容均作出明確約定，該協議在實際履行中，哈比向天津博邁科公司提供持續勞動，該公司對哈比進行了考勤等方面的人事、制度方面的管理，并定期向其支付勞動報酬，因此，雙方建立起的法律關系是勞動關系而非勞務關系，天津博邁科公司主張的雙方系勞務關系，缺乏事實和法律依據，本院不予支持。

【律師評析】

判斷當事人之間是否成立勞動關系，主要是根據原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條規定的三個構成要件進行認定，即：（一）用人單位和勞動者是否符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度是否適用于勞動者，勞動者是否受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是否屬于用人單位業務的組成部分。由此可見，建立勞動關系，應以用人單位和勞動者均符合法律、法規規定的主體資格為首要前提。

根據《外國人在中國就業管理規定》第二條第二款“本規定所稱外國人在中國就業，指沒有取得定居權的外國人在中國境內依法從事社會勞動并獲取勞動報酬的行為”的規定，當外國人持有中國《外國人永久居留證》在中國就業時，不屬于《外國人在中國就業管理規定》中調整的外國人在中國就業的范疇，可免辦《外國人就業證》。本案即屬這種情形，哈比在證件有效期內在中國就業，符合中國法律、法規規定作為勞動者的主體資格。當然，哈比與天津博邁科公司之間是否成立勞動關系，還需從其他實質要件進行具體分析，即天津博邁科公司依法制定的各項勞動規章制度是否適用于哈比，哈比是否受天津博邁科公司的勞動管理，以及哈比提供的勞動是否屬于天津博邁科公司業務的組成部分。

對于外國勞動者主體資格以及關系認定的問題，根據《外國人在中國就業管理規定》第五條“用人單位聘用外國人須為該外國人申請就業許可，經獲準并取得《中華人民共和國外國人就業許可證書》后方可聘用”，以及第八條“在中國就業的外國人應持Z字簽證入境（有互免簽證協議的，按協議辦理），入境后取得《外國人就業證》和外國人居留證件，方可在中國境內就業”的規定，外國人在中國就業，只有在依法取得就業許可證、就業證以及居留證等有關證件之后，才屬于合法就業，也才符合中國法律、法規規定外國勞動者的主體資格。根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十四條“外國人、無國籍人未依法取得就業證件即與中國境內的用人單位簽訂勞動合同，以及香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區居民未依法取得就業證件即與內地用人單位簽訂勞動合同，當事人請求確認與用人單位存在勞動關系的，人民法院不予支持”的規定，外國人、無國籍人未依法取得就業證件在中國就業的法律后果，是其與用人單位之間未建立勞動關系，不受中國勞動法律、法規和規章的調整，而往往認定為勞務關系，按照普通民事糾紛并適用《民法總則》《民法通則》以及《合同法》等民事法律的有關規定進行處理。