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天津勞動法律師解析：勞動者是否違反競業限制的約定如何認定？如何認定勞動者自己開業生產或者經營與用人單位同類的產品、從事同類的業務？

根據法律、法規的有關規定，認定勞動者是否違反與用人單位之間關于競業限制的約定，應當從以下幾方面進行審查：

一、用人單位是否存在商業秘密，即用人單位是否存在需要保護的法益。對勞動者進行競業限制的主要目的是保護用人單位的商業秘密，但是，如果用人單位本身不存在商業秘密需要法律保護或者用人單位作為商業秘密進行保護的信息最終未被認定為法律意義上的商業秘密的，那么用人單位與勞動者達成有關競業限制的約定本身就無效，也就不存在勞動者違反競業限制約定的問題。然而，實踐中，在侵害商業秘密糾紛的案件中，通常以是否屬于商業秘密作為首要審查事項；但在競業限制糾紛的案件中，往往對于該事項不作嚴格審查。

二、勞動者是否屬于法律規定可以約定競業限制的人員范圍。如果用人單位與不符合法律規定的人員達成競業限制約定的，雙方約定的競業限制條款無效，因此，也就不存在勞動者違反競業限制約定的問題。從勞動合同法的規定不難看出，可以約定競業限制的人員僅限于負有保密義務的勞動者。然而如何認定勞動者是否負有保密義務本身就是很復雜的問題，需要從用人單位是否存在商業秘密需要保護、該勞動者是否接觸、知悉和掌握用人單位的商業秘密等方面進行判斷。實踐中，在審理競業限制糾紛的案件時，往往側重于審查用人單位與勞動者之間是否約定了保密義務，而不側重于審查該保密事項是否可被認定為商業秘密。

三、競業限制的約定是否違反法律、法規的規定。關于競業限制的地域，法律并未作出嚴格限定；關于競業限制的期限，法律規定最長不得超過兩年。超出部分無效；關于競業限制的范圍，根據《勞動合同法》第二十四條的規定，無論是勞動者重新入職還是自己開業，均應限于勞動者新服務的單位不得與原用人單位具有競爭關系，而不得對勞動者從事的工作內容作出限制，更不得對勞動者使用知識和技能作出限制。

四、勞動者是否實施了違反競業限制約定的行為。首先，用人單位與勞動者已經就競業限制的具體情形進行了約定，且如上所述，該約定不得違反法律、法規的規定；其次，勞動者故意實施了違反約定的行為。根據《勞動合同法》第二十四條的規定，勞動者違反競業限制約定分為兩類情形：一、到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位。這里規定的“到其他用人單位”有些籠統，不能確定是僅指建立勞動關系，還是也包括建立勞務關系、兼職或者提供咨詢、顧問服務等其他服務方式。二、自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務。該項規定較之第一項更為籠統和模糊，但也正賦予了用人單位與勞動者可以自主協商和約定的空間。

第二類勞動者違反競業限制約定情形的認定

【案例】

2008年5月，孫xx在天津新陽公司入職。2010年以后孫xx擔任公司總經理。2013年10月27日，天津新陽公司與孫xx簽訂了競業禁止協議，約定：孫xx在勞動關系解除一年內（即至2014年10月26日止），不得組建、參與組建或受雇于從事與天津新陽公司經營范圍相同或類似的生產或經營的企業。

2013年，孫xx出資設立了天津尚恩公司并擔任法定代表人，該公司營業期限自2013年7月23日開始。

后雙方就孫xx違反競業禁止協議問題發生仲裁和訴訟，天津新陽公司要求孫xx返還競業禁止補償款50萬元，并支付違約金100萬元。

【法院認定】

一審法院：孫xx擔任天津新陽公司總經理多年，掌握該公司的商業秘密，在孫xx離職時，天津新陽公司與孫xx簽訂競業禁止協議符合法律規定。孫xx從天津新陽公司離職時，雙方簽訂競業禁止協議書，約定天津新陽公司向孫xx支付補償金，孫xx應履行協議約定的競業禁止的不作為義務，故孫xx在其與天津新陽公司存在勞動關系期間及競業禁止期內均不應發生競業禁止的行為。雖孫xx出資設立并擔任法定代表人的天津尚恩公司成立于天津新陽公司與孫xx解除勞動合同關系之后，且在雙方簽訂競業禁止協議之前，但孫xx籌備并申請成立公司時，其與天津新陽公司尚存在勞動合同關系，且在雙方簽訂競業禁止協議時，孫xx并未告知天津新陽公司其已經組建了經營范圍與天津新陽公司的經營范圍類似的公司，亦未在與天津新陽公司簽訂競業禁止協議后退出天津尚恩公司，且至今仍為該公司的股東、法定代表人，無論天津尚恩公司是否實際經營，孫xx組建該公司的行為已經違反了競業禁止協議的約定。另外，孫xx及其組建的天津尚恩公司雖未直接參加美國拉斯維加斯汽車零配件展，但展會的指導手冊中的信息、展位的楣板信息均是天津尚恩公司的，客觀上起到了對公司進行展示和宣傳的作用，實現了參展的目的，該行為亦違反了競業禁止的約定。孫xx應對其上述行為承擔違約責任。

二審法院：孫xx在2013年7月23日出資注冊成立與天津新陽公司經營業務相同的天津尚恩公司，并任法定代表人，且在與天津新陽公司簽訂竟業禁止協議書時未將上述情況告知該公司，亦未在簽訂竟業禁止協議書后將其持有的天津尚恩公司全部股份予以轉讓，卸任天津尚恩公司法定代表人一職，構成違約。

【律師評析】

天津勞動法律師：首先，根據《勞動合同法》的規定，用人單位可以與勞動者約定在解除或者終止勞動合同后的一定期限內，勞動者不得自己開業生產或者經營同類產品，由此可見，法律所限制的是勞動者實際開業生產、經營與原單位同類的產品或者實際從事與原單位同類的業務的行為，針對勞動者僅是組建公司而不實際經營的行為是否在限制之列，法律并未明確規定。因此，天津新陽公司與孫xx約定在勞動關系解除后一年內孫xx不得組建、參與組建從事與天津新陽公司經營范圍相同或類似的生產或經營的企業是否應受法律的認可和保護，有待商榷。其次，從實際情況來看，勞動者組建公司卻未實際經營，應由勞動者一方負舉證責任，但這是很難提供證據加以證實的。因此，在勞動者不能證明其組建公司但未實際生產經營或者從事業務的情況下，據此認定勞動者違反競業限制的約定，也并無不妥。