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深圳勞動合同律師：本文主要探討《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（法釋〔2013〕4號）第11條（現為《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號）第43條）規定的理解與適用。

早在《勞動法》中（第17條第1款）就有變更勞動合同“應當遵循平等自愿、協商一致的原則”的規定，而《勞動合同法》第35條第1款更是明確規定：“用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容”。由此可知，變更勞動合同，應當經用人單位與勞動者協商一致。畢竟，根據《勞動法》第17條第2款“勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當事人必須履行勞動合同規定的義務”，以及《勞動合同法》第29條“用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務”的規定，對于已經達成的約定的遵守和全面履行，是最基本的“契約精神”。因此，對于經協商一致達成的約定的變更，也應當經過用人單位與勞動者雙方經協商后達成一致。

但是，《勞動合同法》第35條第1款規定，變更勞動合同，應當采用書面形式。這樣缺乏彈性的規定，難免會與司法實踐有所脫節，如果用人單位與勞動者通過口頭形式變更勞動合同一概無效，必然會不利于處理用人單位與勞動者之間的勞動爭議。在此背景下，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（以下簡稱：《勞動爭議司法解釋（四）》）第11條才作出了變通的規定，即雖然沒有采用書面形式，“但已經實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內容不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗”的，也視為用人單位與勞動者對勞動合同進行了變更，且合法有效。

不難看出，《勞動爭議司法解釋（四）》第11條是針對《勞動合同法》第35條第1款關于“變更勞動合同，應當采用書面形式”的規定而作出的變通規定，但卻并沒有違反該條“用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容”的原則。簡言之，該條規定解決的是變更勞動合同是不是一定要采用書面形式，如果采用口頭形式是否有效的問題。因此，即便采用口頭形式變更勞動合同，根據《勞動合同法》第35條第1款的規定，仍然要以“用人單位與勞動者協商一致”為前提。但遺憾的是，司法實踐中很多時候并未能準確理解立法的本意，經常是按照勞動合同變更（哪怕是用人單位單方作出的變更）超過一個月，勞動者未異議即視為默認來適用和理解《勞動爭議司法解釋（四）》第11條的規定。

不得不說，這樣理解和適用《勞動爭議司法解釋（四）》第11條的規定，有違最高院的立法本意。因為即使采用口頭形式變更勞動合同，仍然要求用人單位與勞動者對變更勞動合同有一個協商并達成合意的過程，而就此，應由主張勞動合同變更的一方承擔舉證責任。同時，在用人單位單方對勞動合同進行變更的情況下，即使勞動者未提出異議并按照變更后的內容履行，也不能理所當然地推定勞動者對此表示認可。因為由勞動合同履行過程中雙方的強弱勢地位所決定，對于用人單位的安排，一方面，勞動者如果拒絕有可能會面臨用人單位以不服從管理等理由而作出的處罰，另一方面，往往也不能馬上尋求權利救濟。如果據此視為勞動者默認或者認可，明顯有違《勞動合同法》關于變更勞動合同應得到勞動者同意的原則。再者，如果按變更后的內容履行超過一個月就視為默認或者認可，那么用人單位的權利將無限擴大，而勞動者在一個月以后將再也不能尋求權利救濟。

但令人振奮的是，自2021年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》對于《勞動爭議司法解釋（四）》第11條進行了適當的修正：

雖然，（從上述對比可以看出）在內容上只是略作修改，但卻傳遞出一個非常明確的信號，那就是不得再像以前那樣濫用《勞動爭議司法解釋（四）》第11條的規定，根據《勞動法》第17條以及《勞動合同法》第35條的規定，變更勞動合同，必須以用人單位與勞動者協商一致為前提，而不是按變更后的內容（即使是用人單位單方變更）履行超過一個月就視為默認了變更的內容。筆者相信，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第43條之所以作出如上修正，正是為了糾正司法實踐中長期以來錯誤理解和適用《勞動爭議司法解釋（四）》第11條規定的亂象。同時相信，內容作出如上修正之后，也必能起到一定的糾正作用。由此可以預見，往后處理勞動合同變更問題，將會更側重于審查用人單位與勞動者是否經過了協商并達成了一致的合意。

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